Ley, propaganda y alcances electorales
Un año electoral
2023 será un año de efervescencia político-electoral, debido al contexto generado por la sucesión presidencial de 2024 y la trascendencia de las elecciones en el Estado de México y Coahuila.
Ante ello, está en juego el cumplimiento de las reglas democráticas establecidas en la Constitución, confrontadas con las implicaciones de la más reciente reforma, publicada el pasado 27 de diciembre, en materia de propaganda gubernamental y de responsabilidades administrativas, la cual cambia sustancialmente las disposiciones de las leyes generales de Comunicación Social y de Responsabilidades Administrativas, creando un espacio para que las personas servidoras públicas participen en actos electorales, bajo el argumento del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
Cuando se dio la discusión de esta modificación, en el contexto de la reforma electoral planteada desde el Gobierno de México, advertí la importancia de que los grupos parlamentarios representados en las Cámaras del Congreso estemos obligados a procurar el respeto pleno a la Constitución, y que las normas jurídicas que emitimos se deben ajustar plenamente a ella, lo cual significa respetar y valorar los logros alcanzados en las últimas décadas, especialmente en lo relativo a materia electoral, equidad, pluralidad y derechos humanos. Muchas de estas importantes reformas fueron impulsadas por nosotros mismos cuando éramos oposición al Gobierno.
Del análisis de la reforma en mención, lo primero que se advierte es que con la nueva definición de propaganda gubernamental la ley permite la libre promoción personalizada de las y los servidores públicos, independientemente de que haya o no campañas electorales en curso, es decir, promoverse en todo momento, en ejercicio de su libertad de expresión.
Esto sin duda contraviene lo dispuesto en el artículo 41 constitucional, fracción III, apartado C, párrafo dos, relativo a la suspensión de la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales como de las entidades federativas.
Implica entonces que las y los gobernadores, legisladores, presidentes municipales, secretarios de Estado e incluso quien ocupe la Presidencia de la República puedan promover su imagen por encima de los intereses públicos generales que salvaguarda la Constitución (artículo 134, párrafo ocho).
Expresamente, la Carta Magna determina que la propaganda no debe contener —en ningún caso— nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier persona servidora pública, así como que en los procesos electorales se deberá suspender, salvo en los casos cuyos fines sean de servicios educativos, salud o los necesarios para la protección civil en situación de emergencia.
Lo anterior es así, porque el decreto agrega dos supuestos de excepción que no constituyen propaganda gubernamental: el primero se refiere a las manifestaciones que las personas servidoras públicas realicen en uso de su libertad de expresión y en el ejercicio de sus funciones; mientras que el segundo gira en torno a la información de interés ciudadano que aquellas compartan —conforme a la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP)— en cualquier formato y de manera gratuita.
En ese mismo sentido, la reforma detalla que la prohibición dirigida a las personas servidoras públicas consiste en que estas se abstengan de realizar propaganda gubernamental con recursos públicos, que incluya nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada.
Igualmente y como se mencionó, redefine el concepto de propaganda gubernamental, y establece que esta debe ser de carácter institucional; tener fines informativos, educativos o de orientación social; corresponder al interés público, y ser objetiva, oportuna, necesaria, clara, útil, accesible e incluyente.
Además, limita la propaganda a aquella que se difunda con cargo al presupuesto público, etiquetado de manera específica para ese fin o mediante el uso de tiempos oficiales, y señala que su objeto se debe enfocar en difundir el quehacer, las acciones o los logros relacionados con los fines de los entes públicos, así como a información de interés general, tendiente al bienestar de la población.
Por todo lo anterior, es importante recordar el proceso legislativo de las ocho reformas electorales previas, lo cual nos conduce a la determinación de que la propaganda personalizada de las y los servidores públicos se debe prohibir, y a establecer que la comunicación social tiene que realizarse solo con fines informativos, educativos o de orientación social.
A lo largo de las últimas tres décadas, el tema electoral en México registró importantes avances legislativos, encaminados a reforzar los principios de imparcialidad, neutralidad, objetividad y certeza jurídica. Para nadie es desconocido que tales mejoras fueron el resultado de propuestas hechas por la oposición en diferentes momentos históricos del país; de ahí que los logros obtenidos fueran considerados como un verdadero adelanto para la democracia, la alternancia política y la vida pública nacional. Y por eso mismo llama la atención que la actual reforma sea contraria a la Constitución.
Entre los asuntos cuestionables, se encuentra también el referente a que la propaganda gubernamental sea solo aquella que se difunda con cargo a presupuesto público previamente etiquetado o mediante uso de tiempos oficiales, toda vez que se trata de un criterio formal, en tanto que restringe el concepto propaganda gubernamental a aquella que formalmente posea las características descritas y derive del presupuesto, lo cual deja abierta la posibilidad de hacer promoción personalizada, siempre y cuando no esté sujeta al presupuesto a sea a través de los tiempos oficiales. Esto sin duda contraviene lo dispuesto en la Constitución.
Esta aseveración se fundamenta además en los criterios jurisdiccionales emitidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los cuales advierten que la restricción para realizar propaganda gubernamental personalizada tiene como fin evitar que los entes públicos puedan influir en las preferencias electorales de las y los votantes; es decir, la Constitución procura y protege el interés general y el libre ejercicio de los derechos políticos de la ciudadanía, para que no pueda ser coaccionada o influenciada en el desarrollo equitativo de la contienda electoral.
Asimismo, en múltiples criterios, la Sala Superior ha reconocido que existe un deber de mesura en el desarrollo de las funciones públicas, lo cual significa que, sin importar que se trate de entrevistas o redes sociales, las personas del servicio público deben guardar mesura y prudencia discursiva, evitando favorecer en modo alguno a cualquier candidatura o hacer llamamientos expresos al voto.
Por otra parte, la excepción al concepto propaganda gubernamental (la cual señala que no se considera como tal a las manifestaciones que realicen las personas servidoras públicas en uso de su libertad de expresión y en el ejercicio de sus funciones públicas) resulta susceptible de ser inconstitucional, si no se lleva a cabo una interpretación de conformidad.
Y es que la jurisprudencia establece que la prohibición de difundir propaganda gubernamental atañe a las personas servidoras públicas en lo individual, pues, en el caso de las y los legisladores, por ejemplo, si bien no constituyen por sí mismos el Poder Legislativo, sí forman parte de él y no se les puede desvincular de la Cámara de Diputados o de la de Senadores a la que pertenezcan, y en relación con la cual ejercen las funciones propias del Poder que integran.
Derivado de lo anterior, las personas del servicio público, en lo individual, pueden vulnerar el precepto constitucional; lo relevante de ello radica en la interpretación de la frase “en uso de su libertad de expresión y en el ejercicio de sus funciones públicas”, la cual es constitucional, siempre y cuando se interprete de conformidad con la norma suprema.
Esto significa que la libertad de expresión no le da facultades a una persona servidora pública para transgredir los principios de imparcialidad y neutralidad, y que el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a la propaganda gubernamental en periodo electoral, solo le permite difundir la información relacionada con las excepciones expresamente previstas en nuestra Constitución.
De igual modo, también es inconstitucional la segunda de las nuevas excepciones al concepto propaganda gubernamental, la cual señala que esta no forma parte de la información de interés general difundida por personas servidoras públicas —de conformidad con la LGTAIP—, en cualquier formato y de manera gratuita.
Adicionalmente, la propia Sala Superior ha detallado de manera expresa que la obligación que imponen la Ley de Transparencia y demás ordenamientos relativos, para divulgar en forma proactiva información de interés público, está sujeta a las restricciones establecidas a nivel constitucional para difundir propaganda gubernamental.
En este sentido, de acuerdo con los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, resultaría jurídicamente inviable permitir, tolerar o absolver a aquellos servidores y servidoras públicos que transgredan las prohibiciones constitucionales correspondientes, bajo el argumento de que están cumpliendo con una obligación establecida en una legislación secundaria.
Algunas conclusiones y un viaje a la memoria
Con base en el análisis realizado, podemos llegar a varias conclusiones respecto a la restricción de difundir propaganda gubernamental en periodo electoral: la primera se refiere a la prohibición de publicitar logros de gobierno, la cual atañe a las y los servidores públicos en lo individual, por lo que las expresiones de una sola persona pueden configurar la infracción.
Una segunda conclusión es que la Constitución mexicana impone a las personas del servicio público un deber de mesura en el desarrollo de sus funciones, de ahí que incluso las manifestaciones realizadas en una entrevista o en redes sociales resultan susceptibles de análisis y, en su caso, de sanción.
La tercera y última estriba en que la Constitución federal señala expresamente las excepciones a la infracción relacionada con compartir o publicitar logros de gobierno, vulnerar el tiempo de veda o la promoción personalizada. Bajo este esquema, las excepciones adicionales consagradas en la legislación secundaria son inconstitucionales, de acuerdo con los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa.
El presente análisis cobra particular relevancia en el contexto que se vive actualmente en México. Como mencioné al inicio, el 2023 será un año complejo, por su carácter electoral y debido a la sucesión presidencial anticipada, con miras al 2024.
Ya en estudios anteriores dábamos cuenta de las consecuencias de la precipitación en la carrera por el relevo en la primera magistratura de la nación, así como los impactos que ha tenido en todos los partidos políticos y órdenes de gobierno.
Hoy vivimos tiempos en los cuales no es posible que algún partido u orden de gobierno trate de subvertir los logros alcanzados por las ocho grandes reformas electorales ya mencionadas, y que tienen que ver con garantizar respeto a la legalidad, equidad y piso parejo en todos los procesos comiciales de nuestro país.
Por ello, la reforma electoral recientemente aprobada en la Ley General de Comunicación Social y la Ley General de Responsabilidades Administrativas no está contribuyendo a un debate ordenado, equitativo y honesto, que permita actuar de manera congruente sobre el futuro inmediato de México.
Debería preocuparnos más este tema en el contexto presente, pues las consecuencias están a la luz pública y van en detrimento de otros principios que resguarda la Constitución, como el buen despacho y el pleno ejercicio de las funciones de quienes nos dedicamos al servicio público.
Recientemente, algunas de las personas que están en la disputa presidencial y ejercen cargos públicos de primer nivel se han visto motivadas a participar en mítines y reuniones políticas, incitando así al voto ciudadano y descuidando el cumplimiento de sus funciones primordiales, en algunos casos, incluso en momentos complejos o de graves tragedias sociales.
No es asunto menor y ha sucedido durante muchas décadas; por ello se logró históricamente que la propaganda gubernamental tuviera límites para el ejercicio público y se evitara la promoción personalizada, ya que el fin primordial del servidor y de la servidora públicos es cumplir con sus funciones y facultades constitucionales y legales.
En su caso, para la promoción electoral hay reglas definidas en tiempos cortos y establecidos en las campañas, bajo los criterios de equidad y legalidad, a los cuales debemos apegarnos quienes ejercemos funciones públicas.
La propia Constitución esboza el concepto mesura, y lo hace extensivo a todas las personas del servicio público cuyas aspiraciones, si bien legítimas, no las eximen de cometer infracciones a alguna ley electoral que fue resultado de décadas de arduas luchas.
Lo grave del caso es que ahora la reforma, con el ordenamiento secundario aprobado, corre el riesgo de volverse más laxa, lo cual sería muy grave y lamentable, ya que iría en detrimento de los avances democráticos alcanzados hasta el momento.
La reforma deberá ser estudiada y revisada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; tengo confianza en que ese análisis coincidirá con los razonamientos aquí vertidos.
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