Reforma para modernizar el Sistema Eléctrico Nacional
I. Contexto general
Como resultado de las dinámicas y las políticas propias del sistema neoliberal, la privatización de las empresas públicas a particulares se normalizó y desembocó en el despojo de las riquezas que pertenecen al pueblo, particularmente de aquellas que provienen de la industria nacional petrolera y eléctrica. Este panorama generó profundas afectaciones a la sociedad mexicana, malversación de recursos públicos, corrupción y, por supuesto, privilegios desbocados para un reducido sector político y económico.
Lo anterior se agravó con la reforma energética de 2013, que, bajo promesas de crecimiento en inversiones extranjeras, producción de petróleo, gas y electricidad, terminó privatizando los recursos del pueblo en un clima de fraude, y dejó a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) fracturada y con una capacidad productiva disminuida y sometida a una regulación ineficaz.
Para proteger los intereses del pueblo, el 1 de febrero de 2021, el presidente de la República presentó ante la Cámara de Diputados una iniciativa con carácter preferente, a fin de fortalecer a la CFE para beneficio del interés nacional; no incrementar las tarifas de electricidad; garantizar que la seguridad energética sea pieza estratégica de la seguridad nacional, e instaurar una nueva política energética que permita el desarrollo sustentable y con base en las mejores prácticas y experiencias internacionales.
La reforma busca, en esencia, fortalecer a la CFE, garantizar la confiabilidad y la seguridad del sistema eléctrico nacional, así como mantener tarifas bajas conforme a los intereses de la nación y en beneficio de las y los usuarios finales.
El 23 de febrero de 2021, la Cámara de Diputados aprobó el dictamen con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica; en esa misma fecha, se envió, para sus efectos constitucionales, la minuta correspondiente al Senado de la República, que fue turnada y aprobada por las comisiones de Energía; de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Cambio Climático, y de Estudios Legislativos Segunda. Finalmente, el 2 de marzo el dictamen fue aprobado por el Pleno del Senado.
No obstante, por tratarse de un tema crucial para la soberanía energética del país, es pertinente esclarecer algunas críticas infundadas que han surgido en torno a la reforma, justificar su pertinencia y conformidad con nuestra Carta Magna, y precisar sus aspectos más relevantes.
II. Argumentos en torno a la reforma
Es indispensable señalar tres argumentos torales que se han sostenido en contra de esta reforma, y presentar los argumentos a favor que la respaldan, los cuales no sólo justifican su pertinencia, sino que ayudan a clarificar y contextualizar este importante cambio legislativo.
a) Primer argumento en contra
El costo de los arbitrajes que pudiesen iniciar las empresas, ante los tipos de contratos de cobertura eléctrica y derivado de las prioridades en el uso de redes para el despacho de centrales eléctricas contemplados en la reforma, equivaldrá al costo de tres trenes mayas; se considera que no hay manera de que ante tribunales nuestro país pueda hacer valer sus argumentos.Argumentos a favor
Los supuestos litigios que se señalan son meras suposiciones que no han acontecido y se sustentan en una premisa falsa.
En la reforma no se excluye la participación de particulares, nacionales o extranjeros, sino que sólo se cambia la prioridad, proponiendo el fortalecimiento de la CFE, optimizando su capacidad instalada y orientándola como rectora del desarrollo en materia energética y generadora de energías limpias, sin que esto se pueda traducir en una vulneración al principio de no discriminación y libre competencia, sino, por el contrario, brindando mejores condiciones bajo el principio de equidad para la generación, distribución y transmisión de energías eléctricas, respetando siempre las certificaciones de energías limpias.
Por destacar, en el año 2017 —según datos del Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional 2018-2032 de la Secretaría de Energía— la generación hidroeléctrica representó el 10 por ciento del total (31,848 GWh) y el 17 por ciento de la capacidad instalada del Sistema Eléctrico Nacional (12,642 MW), con 86 centrales en operación, de las cuales, 60 corresponden a la CFE, y que al paso de los años han resultado olvidadas, por lo que se cuenta con la infraestructura instalada, pero no se aprovecha.
El eje central es fortalecer el Sistema Eléctrico Nacional, considerando la infraestructura existente y su capacidad instalada. A pesar de que la hidroeléctrica es una energía limpia, de acuerdo con el artículo 3, XXII, inciso h), de la Ley de la Industria Eléctrica, ésta no ha presentado mayor progreso en nuestro país en los últimos años, demostrando un avance del 0.4 por ciento.
Existen otras industrias de generación de energías limpias, tales como: a) eólica, b) solar, c) geotérmica y d) oceánica, por destacar algunas; sin embargo, se pretende descalificar la utilidad y el aprovechamiento de la generación a través de centrales hidroeléctricas, por el miedo a la reducción de la participación en el mercado de la iniciativa privada, lo cual no debe preocupar hoy a la CFE ni a inversionistas particulares. Necesitamos generar, juntos, mayor energía eléctrica, y disminuir así las importaciones de gas para plantas de ciclo combinado.
Hay que aclarar la idea de que este tipo de generación de energía implica el alza de las tarifas y que se trata de energía “sucia”, pues, por el contrario: tener la infraestructura instalada abona a la generación de energía en el país y aminora los costos de producción y venta al usuario final, siendo que —en comparación con otros tipos de energías— la hidroeléctrica tiene un costo unitario de inversión de 1,931 dólares/kilowatt año, que se encuentra en el rango comparable al de otras fuentes de generación energética, como la eólica y la geotérmica, pero adicionalmente, con la presente reforma disminuirá aún más el costo, con la inyección al fortalecimiento de las centrales existentes.
Asimismo, los contratos compromiso de capacidad de generación y compraventa de energía eléctrica se revisarán, en estricto apego a los principios constitucionales de máxima transparencia y legalidad, respetando en todo momento los derechos constituidos y la rentabilidad para el Gobierno federal de tales instrumentos jurídicos suscritos con productores independientes de energía, y en concordancia con los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional, dándole así congruencia y solidez al marco jurídico para la regulación en la materia, así como certeza jurídica y confianza a las partes.
Las hidroeléctricas constituyen una forma de generación de energía limpia con alta flexibilidad de operación, bajos costos de operación y mantenimiento, amplio ciclo de vida y capacidad de dar soporte a la participación de otras fuentes de generación de energía. Es indispensable pensar en reglas claras, con equidad para todas y todos.
b) Segundo argumento en contra
Es importante que el presidente de la República tenga presente que un gobierno no afín a Morena podría demandarlo por daño patrimonial.Argumentos a favor
Con la presentación de esta iniciativa, el presidente López Obrador únicamente ejerció una de las facultades que le otorga el artículo 71 de la Constitución, que le da atribuciones para presentar iniciativas de ley o decreto, por lo que de ninguna manera puede tener responsabilidad en su aprobación, por haber ejercido un derecho constitucional.
El objetivo supremo de la reforma es el desarrollo económico del país, en concordancia con el principio constitucional de rectoría del Estado en áreas estratégicas, fortaleciendo empresas productivas estatales —en este caso, la CFE—; no hay ningún elemento, ni presente ni futuro, con el que se pudiera llegar a configurar daño patrimonial al Estado.
Las relaciones comerciales entre personas de derecho público y privado pueden actualizarse, conforme a la evolución del derecho que, para que sea eficaz, debe responder a la realidad.
Es improbable la posibilidad de que en un futuro se pudiera alegar un daño patrimonial al Estado; el objetivo de la reforma es lo opuesto, esto es, proteger el patrimonio del Estado, fortaleciendo las empresas estatales, generando mayor desarrollo económico para el país y, con ello, una mejor calidad de vida de la población.
Existen experiencias comparadas favorables de países desarrollados, como Dinamarca, Noruega y Alemania, que han protegido sus industrias nacionales y su mercado interno, con beneficios para toda la población.
Quienes atacan por sistema y sin argumentos técnicos y jurídicos la reforma, no responden a un interés nacional vinculado al desarrollo económico, ambiental y social de la nación mexicana. Las posiciones radicales no ayudan a identificar puntos de encuentro, de ahí que sea inaplazable buscar las coincidencias, para llevar a México al lugar que le corresponde en el concierto de las naciones.
c) Tercer argumento en contra
La reforma violenta tratados internacionales de los que México es signatario (APPRI[1]), y Capítulos de Inversión en los Tratados de Libre Comercio (T-MEC[2] y TIPAT[3]); además, vulnera obligaciones específicas en relación con las actividades comerciales de las empresas productivas del estado, al amparo de los capítulos sobre Empresas Propiedad del Estado (EPE).
Argumentos a favor
La presente iniciativa busca el desarrollo nacional, el cual se logrará al fortalecer a la CFE, empresa productiva del Estado, contribuyendo con ello al desarrollo económico del país, en cumplimiento con lo dispuesto por la Constitución federal.
Es infundado afirmar que con esta iniciativa se violentan tratados internacionales que, conforme al artículo 133 constitucional, adquieren el rango de ley suprema, a la par de la Constitución y no por encima de ella, de acuerdo con su artículo primero y a la jurisprudencia del máximo tribunal del país, identificada con el número 293/2011; por ello, se deben interpretar de manera armoniosa los principios de libre competencia, desarrollo sustentable, y distribución equitativa y justa de la riqueza pública.
Así, no se debe alegar una violación a los tratados internacionales (T-MEC, TIPAT y APPRI) que, en este caso, buscan fortalecer la competitividad, regular las relaciones recíprocas comerciales y proteger las inversiones en materia internacional.
En el derecho internacional privado y público, los contratos y convenios que deriven de los tratados internacionales en materia económica de los que el Estado mexicano es parte, por naturaleza, contienen cláusulas que permiten ajustarse, renegociarse y adaptarse a los factores que cambien las condiciones en las que fueron celebrados.
Por otro lado, con la aprobación de la reforma se producirán energías limpias y se cumplirá con otros tratados internacionales, como el Acuerdo de París sobre cambio climático, toda vez que se incluye a las energías limpias como preponderantes, sin olvidar que actualmente la CFE ya es productora de éstas. Además, se dota a los productores privados de un marco legal sin ambigüedades, puesto que la ley vigente es poco clara, y lo que se busca es dotar de claridad y precisión a la normatividad, al tiempo que dar un trato justo, equitativo y claro a los competidores del mercado, sean públicos o sean privados.
III. Análisis de constitucionalidad de la reforma
La reforma de mérito es constitucional y congruente con lo dispuesto en los artículos 4, 14, 25, 27 y 28 de la Carta Magna porque, en esencia, prioriza el interés nacional de brindar un servicio público eficaz de transmisión y de distribución de energía eléctrica, en atención a las razones que en las líneas siguientes se desglosan.
De acuerdo con el artículo 25 constitucional, en relación con el diverso 27, el Estado tiene la rectoría del desarrollo nacional, la cual se sujeta a los valores de la soberanía nacional y del régimen democrático, promoviendo competitividad, crecimiento económico y empleo, para una justa distribución del ingreso y de la riqueza nacionales. Además, la Norma Fundamental señala claramente como áreas exclusivas del Estado la planeación y el control del sistema eléctrico nacional y el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; de ahí que el Estado no pueda renunciar a estas dos áreas exclusivas, al tratarse de un mandato constitucional.
Por otro lado, la Constitución no estableció ninguna regla para la participación de particulares en áreas exclusivas del Estado, lo dejó todo a la ley, al señalar que ésta fijaría las normas para los procedimientos, la contratación y demás actos jurídicos en áreas exclusivas del Estado.
Asimismo, la reforma es congruente con lo que dispone el artículo 25 constitucional en lo relativo a que la política para el desarrollo industrial será sustentable. De manera infundada, se ha señalado que esta reforma elimina la generación de energía eléctrica a través de plantas de energía limpias, lo cual es a todas luces falso. El artículo 3, fracción XXII, de la Ley de Industria Eléctrica establece las denominadas energías limpias, entre las que se encuentran el calor de los yacimientos geotérmicos, la energía proveniente de centrales hidroeléctricas, la energía núcleoeléctrica, la energía generada por centrales térmicas, entre muchas otras.
Por otro lado, la reforma es congruente con el contenido del artículo 4 constitucional, que reconoce el derecho humano a un medioambiente sano y con lo señalado en el artículo 25 del mismo ordenamiento, en lo relativo a que la industria mexicana debería ser sustentable.
En la reforma se establece un orden de prioridad en la energía producida por las hidroeléctricas, la energía limpia y las energías generadas por plantas de la CFE, entre las que están la energía nucleoeléctrica, la geotérmica, el ciclo combinado y las termoeléctricas.
Para el despacho de la energía eléctrica, en primero y segundo lugares queda la generación eléctrica con energías limpias, como la derivada de las hidroeléctricas, de las cuales CFE tiene diez en los estados de Chiapas, Michoacán, Guerrero, Nayarit y Jalisco, varias de las cuales han sido eje fundamental del sistema eléctrico nacional durante décadas.
Todas estas plantas hidroeléctricas son de la CFE, empresa que se aspira que sea rentable. Y si bien no está descartada la generación de energía eléctrica a partir de plantas eólicas o solares —que también son energías limpias generadas a partir del aire y del sol, principalmente por particulares—, sólo se regula un orden para su despacho.
Por ello, cabe afirmar que México sí es promotor del uso de energías limpias, y es indispensable asegurar la conservación de los recursos naturales para las generaciones presentes y las futuras.
La ONU ha considerado que la sustentabilidad se presenta entre los siguientes tres factores: el económico, el ambiental y el social. Este último comprende la inclusión y la participación de sectores vulnerables, para que sean atendidos por un servicio público de energía eléctrica accesible.
Al obligarse a la CFE a adquirir energía eléctrica en condiciones fuera de mercado, se podría poner en riesgo el acceso a la energía eléctrica de los sectores que históricamente estuvieron desprotegidos.
El artículo 28 constitucional establece que no constituyen monopolios las funciones del Estado en áreas estratégicas, como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, pues el Estado es el rector en tales áreas; de ahí que el presente cambio normativo retome las directrices de ese precepto constitucional.
En las disposiciones transitorias de las reformas constitucionales de diciembre de 2013, de manera indebida y con excesos, se establecían obligaciones no comunes para este tipo de normas, que sólo fijan temporalidad para la vigencia.
Aun así, no hay un solo artículo transitorio en la actual reforma que contravenga de alguna manera el propósito del Poder Constituyente y el de la mayoría de legisladoras y legisladores en este país.
Por eso no cambia el esquema de libre competencia, sólo se establece prioridad para los contratos de cobertura eléctrica de entrega física, en donde hay varias energías limpias y, posteriormente, las energías eólicas y solar.
Respecto al principio de seguridad jurídica de los inversionistas, si bien en el artículo tercero transitorio se establece que los permisos de autoabastecimiento podrán ser revocados, ello será posible bajo procedimientos administrativos regulados en la ley; es decir, previa garantía de audiencia y debido proceso establecida en el 14 constitucional. Quienes se sientan afectados por la resolución podrán impugnarla por la vía ordinaria o extraordinaria que corresponda.
En el artículo cuarto transitorio, si bien se determina que se revisarán los contratos de compromisos de generación de energías eléctricas, no se refiere a los suscritos en la vigencia de la ley actual, sino a los realizados al amparo de la ley del servicio público de energía eléctrica anterior; lo que se establece es su revisión, a fin de evaluar su rentabilidad para la CFE. De ahí que la reforma resguarde la certeza y seguridad jurídicas previstas en la Constitución federal.
Por ello, cabe reiterar que la reforma tiene un sólido sustento constitucional, en tanto que se funda en la rectoría del desarrollo nacional del Estado; promueve un ambiente sano y la sustentabilidad a través de energías limpias; reconoce la garantía de audiencia y el debido proceso; se fundamenta en las atribuciones que la propia Constitución otorga al Estado en referencia al servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica. Asimismo, lejos de vulnerar la libre competencia, la regula y genera reglas más claras, pero además promueve la rentabilidad de la CFE como empresa productiva del Estado, acorde con el espíritu y preceptos de la Carta Magna.
IV Diez aspectos relevantes de la reforma
- Se prevé la obligación de que los permisos a que se refiere la Ley de la Industria Eléctrica queden sujetos a los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional establecidos por la Secretaría respectiva.
- Se establece la obligación de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) de revocar los permisos de autoabastecimiento, así como sus modificaciones, en los casos en que hayan sido obtenidos mediante actos constitutivos de fraude a la ley.
- Se contempla que el otorgamiento de certificados de energías limpias no dependerá de la propiedad o la fecha de inicio de operaciones comerciales de las centrales eléctricas, y se elimina la obligatoriedad de comprar por subastas para el suministrador de servicios básicos.
- Se contempla que la construcción y entrega de la central eléctrica legada sea con independencia de su modalidad de financiamiento, y se le define como aquella que no se incluye en un permiso para generar energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente o usos propios y continuos: es propiedad de los organismos, entidades o empresas del Estado.
- Se incorpora el concepto de contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, el cual exclusivamente podrán celebrar con un generador los suministradores de servicios básicos, con el compromiso de realizar la entrega física de la energía, servicios conexos o potencia establecidos, además se garantiza el compromiso de entrega física en los contratos legados para el suministro básico.
- Se prevé como obligación del servicio público y universal, en términos del artículo 4, fracción VI, de la Ley de la Industria Eléctrica, el ofrecimiento de energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista, garantizando, en primer lugar, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo lugar, el suministro de energías limpias.
- Se faculta a la CRE para que otorgue permisos, teniendo en cuenta los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional.
- En materia de transmisión y distribución de energía eléctrica, se faculta al Centro Nacional de Control de Energía para que sea el encargado de determinar la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física.
- Se otorgan facultades al Centro Nacional de Control de Energía para que mantenga la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional, así como para recibir los programas de generación y consumo asociados a los contratos de cobertura con compromisos de entrega física.
- Se otorga un plazo de 180 días naturales, contados a partir de la entrada en vigor del decreto, para realizar las modificaciones reglamentarias correspondientes.
Esta reforma era indispensable. Fue el resultado de una lucha por revertir la reforma energética de 2013, como parte de las llamadas reformas estructurales. La ciudadanía votó para esto en 2018, para hacer posibles estas reformas y fortalecer así la rectoría del Estado. Estamos actuando de manera congruente y responsable frente a la nación.
Twitter y Facebook: @RicardoMonrealA
FUENTES
[1] Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones.
[2] Tratado comercial entre México, Estados Unidos y Canadá (USMCA por sus siglas en inglés).
[3] Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP por sus siglas en inglés).
